Wójt Gminy Wierzchlas unieważnił przetarg na budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II.

Przez błędy w przetargu, których nie można było poprawić, przetarg został unieważniony.

Uzasadnienie poniżej.

PAWEŁ GĄSIORSKI

Gmina Wierzchlas („Zamawiający) podjęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ” Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”.

W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzeba osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”.

Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego – Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu.

Ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1 Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia wymaganych specjalności, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.” Przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp będzie unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady prowadzenia postępowania (Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020).

Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie jest już możliwa.

Istniejący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania wykonawców.

Powyższa wada na tym etapie prowadzonego postępowania jest niemożliwa do usunięcia. Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 Sąd stwierdził, że „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu winny stanowić okoliczności uzasadniające skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp [wg starej ustawy Pzp]. Dokonywanie jednakże modyfikacji SWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania”.

Możliwość zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp będzie miała miejsce tylko w momencie spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny, a nie potencjalny. Elementem koniecznym jest również istotność zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć.

Wniosek końcowy.

Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania.

Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.